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OLG Düsseldorf: Zeitpunkt der Prüfung von neu erworbenen Fähigkeiten im Rahmen der Verweisung durch die Versicherung
6.8.2003 : Personenversicherungsrecht - Berufsunfähigkeitszusatzversicherung
OLG Düsseldorf, Urteil vom 10.6.2003
Aus den Gründen:
Die erhobene Vollstreckungsgegenklage ist gem. § 767 ZPO zulässig und begründet, weil die Kl. dem Bekl. mit der Verweisung auf seine neu erworbenen beruflichen Fähigkeiten einen materiellrechtlichen Einwand gegen die titulierte Forderung entgegenhalten kann.
1. Der Einwand, der Bekl. habe neue berufliche Fähigkeiten erworben, auf die er nach §§ 2 Nr. 1, 7 BB-BUZ verwiesen werden könne, ist nicht deshalb nach § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert, weil die Kl. die Verweisung bereits im Vorprozess hätte geltend machen können.
Nach § 767 Abs. 2 ZPO sind Einwendungen nur insoweit zulässig, als die Gründe, auf denen sie beruhen, erst nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Vorprozesses entstanden sind. Dabei kommt es nach der Rechtsprechung grundsätzlich auf den Zeitpunkt der objektiven Entstehung der Einwendung wie etwa des Aufrechnungsgrundes, der Aufrechnungslage oder des Kündigungsgrundes an und nicht auf den Zeitpunkt, in dem die Partei Kenntnis vom Einwendungsgrund erlangt hat (BGH VersR 1964, 850 = NJW 1964, 1797; NJW 2001, 231).
Zwar hatte der Kl. seine Umschulung zum Bürokaufmann bereits vor Schluss der letzten mündlichen Verhandlung im Vorprozess beendet, sodass eine Verweisung objektiv schon im Vorprozess möglich gewesen wäre. Allerdings will die Kl. den Bekl. hier gar nicht für die Zeit vor der mündlichen Verhandlung des Senats vom 12. 12. 2000 auf seine neu erworbenen beruflichen Fähigkeiten verweisen, sondern sich erst für die Zeit ab dem 1. 10. 2001 nach durchgeführtem Nachprüfungsverfahren auf die Verweisungsmöglichkeit berufen. Insofern muss es dem Versicherer freistehen zu entscheiden, wenn er im Einklang mit den Versicherungsbedingungen ein Nachprüfungsverfahren durchführt. Zögert er die Nachprüfung hinaus, was letztlich allein dem VN zugute kommt, wird man ihm nicht entgegenhalten können, er habe seine Leistungen schon früher einstellen müssen.
Unabhängig davon kann die Kl. mit dem Einwand der Verweisungsmöglichkeit schon deshalb nicht präkludiert sein, weil dies wegen der Besonderheiten des Streitfalls mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren wäre. Die Möglichkeit der Verweisung aufgrund nachträglich erlangter Kenntnis von einer Umschulung wäre bei gewöhnlichem Gang der Dinge in einem gesonderten Rechtsstreit über die Berechtigung der Leistungseinstellung überprüft worden. Insoweit ist anerkannt, dass der VN gegen eine Mitteilung nach § 7 BB-BUZ zunächst innerhalb der Sechsmonatsfrist nach §§ 6 BB-BUZ, 12 Abs. 3 VVG klagen muss, wenn er sich gegen die Leistungseinstellung wirksam zur Wehr setzen will. Vom Ausgang dieses Prozesses hängt ab, ob der Versicherer anschließend mit Erfolg Vollstreckungsgegenklage gegen die Vorverurteilung erheben kann. Klagt der VN gegen eine wirksame Einstellungsmitteilung nicht, so kann der Versicherer nach Ablauf der Sechsmonatsfrist den Weg nach § 767 ZPO beschreiten, ohne dass es weiterer Feststellungen bedarf (OLG München VersR 1997, 95 [96] i. A. an BGH VersR 1987, 808). Im vorliegenden Fall ist die Klage gegen die Einstellungsmitteilung nur deshalb nicht durchgeführt worden, weil der damalige Kl. und jetzige Bekl. diese aufgrund des unzutreffenden gerichtlichen Hinweises zurückgenommen hat, einer solchen Klage bedürfe es nicht, vielmehr müsse der Versicherer Vollstreckungsgegenklage erheben. Es würde an Rechtsschutzverweigerung grenzen, wenn man der Kl., die die Klagerücknahme im damaligen Prozess nach § 269 Abs. 1 ZPO nicht einmal verhindern konnte, jetzt nach § 767 Abs. 2 ZPO den Verweisungseinwand abschneiden wollte, der in dem richtigerweise zu führenden Prozess um die Rechtmäßigkeit der Leistungseinstellung möglicherweise zum Erfolg geführt hätte. Die Parteien sind daher so zu stellen, wie sie ständen, wenn das Klageverfahren gegen die Einstellungsmitteilung durchgeführt worden wäre. Die materielle Berechtigung des Verweisungseinwands ist damit in vollem Umfang zu überprüfen.
2. Der von der Kl. geltend gemachte materiellrechtliche Einwand gegen die titulierte Forderung ist begründet. Der Anspruch auf Zahlung von Berufsunfähigkeitsrente und Befreiung von der Beitragszahlungspflicht aus §§ 1 Abs. 1 S. 2 VVG, 1 Abs. 1, 2 BB-BUZ ist mit Wirkung ab 1. 10. 2001 erloschen, weil die Kl. den Bekl. von diesem Zeitpunkt an wirksam auf die Tätigkeit als Bürokaufmann verwiesen hat.
a) Nach § 2 Abs. 1 BB-BUZ ist der VN nur dann berufsunfähig, wenn er auch außerstande ist, eine andere als die zuletzt innegehabte Tätigkeit auszuüben, die aufgrund seiner Ausbildung und Erfahrung ausgeübt werden kann und seiner bisherigen Lebensstellung entspricht. Bei der Ermittlung des Ausbildungs- und Erfahrungsstands können auch nachträglich im Wege einer Umschulung erworbene Fähigkeiten berücksichtigt werden, die eine Abänderung der Leistungsentscheidung im Wege des Nachprüfungsverfahrens nach § 7 BB-BUZ rechtfertigen können. Die Kl. hat sich in § 7 Abs. 1 S. 2 BB-BUZ eine Überprüfung der Fortdauer der Berufsunfähigkeit auch im Hinblick auf den Erwerb neuer Fähigkeiten vorbehalten. Aufgrund seiner Ausbildung zum Bürokaufmann kann der Bekl. nunmehr in einem kaufmännischen Beruf arbeiten. Hierzu ist der Bekl. ausweislich seiner Selbstauskunft vom 27. 4. 2001 auch körperlich in der Lage.
Der bisherigen Lebensstellung entspricht die Tätigkeit dann, wenn sie weder hinsichtlich der Vergütung noch hinsichtlich der sozialen Wertschätzung spürbar unter das Niveau des bislang ausgeübten Berufs absinkt (Prölss/Voit, VVG 26. Aufl. § 2 BUZ Rdn. 30 m. w. N.). Hinsichtlich der sozialen Wertschätzung steht die Tätigkeit als leitender kaufmännischer Angestellter eines Handelsunternehmens nicht hinter der vom Bekl. zuletzt ausgeübten Tätigkeit eines Souschefs in einem Krankenhaus zurück. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass mit der neuen Tätigkeit eine Einkommenseinbuße verbunden wäre. Die Kl. hat ihre Behauptung, die Einkünfte des Bekl. als Bürokaufmann lägen mit 4521,83 DM brutto monatlich noch über dem vorherigen Verdienst von 4383,52 DM, durch Vorlage der Tätigkeitsbeschreibung des Arbeitgebers vom 31. 5. 2001 belegt. Daraus ergibt sich, dass der Bekl. im April 2001 brutto 4171 DM verdient hat. Unter Hinzurechnung von anteiligem Urlaubs- und Weihnachtsgeld ergibt sich der von der Kl. errechnete Betrag. Der Bekl., der demgegenüber einen Verdienst von lediglich 1000 Euro monatlich behauptet, ist für die konkreten Umstände, aus denen sich die fehlende Vergleichbarkeit beider Tätigkeiten ergeben soll, darlegungs- und beweisbelastet (BGH r+s 2003, 164 [165]). Dieser Darlegungslast hat er mit dem Vortrag, er habe seinem Arbeitgeber Darlehen in Höhe von rd. 26 000 Euro zur Erhaltung seines Arbeitsplatzes gewährt, nicht genügt, denn daraus ergibt sich bereits nicht, dass das vom Bekl. bezogene monatliche Gehalt aus diesem Grund geringer ausgefallen wäre. Maßgeblich bleibt das vom Arbeitgeber ausgewiesene Monatseinkommen, das der Bekl. auch in dieser Höhe versteuert hat.
Dass der Bekl., wie er behauptet, seit dem 31. 5. 2002 arbeitslos ist, hindert den Versicherer nicht daran, ihn auf die Tätigkeit eines Bürokaufmanns zu verweisen, nachdem er in seinem neuen Beruf zumindest fast zwei Jahre tätig gewesen war (BGH VersR 2000, 171 [172 f.]), denn das Risiko, aus anderen als gesundheitlichen Gründen den Arbeitsplatz zu verlieren, ist als so genanntes "Arbeitsplatzrisiko" in der Berufsunfähigkeitsversicherung nicht abgedeckt (BGH VersR 1989, 579; 2000, 171 [172 f.]; Prölss/Voit aaO § 2 BUZ Rdn. 48). Die Verweisung auf den Vergleichsberuf verstößt nur dann gegen Treu und Glauben, wenn der VN gerade wegen der Gesundheitsbeeinträchtigung, die ihm die Fortführung seines bisherigen Berufs unmöglich macht, auch keinen Arbeitsplatz innerhalb des für ihn an sich noch ausübbaren Vergleichsberufs finden kann (Prölss/Voit aaO § 2 BUZ Rdn. 49) oder wenn lediglich so genannte Nischenarbeitsplätze in Betracht kommen, für die es keinen allgemeinen Arbeitsmarkt gibt (Senat VersR 1996, 879; 2001, 972). Das aber macht der Bekl. nicht geltend.
b) Die Kl. hat die aufgetretene Verweisungsmöglichkeit im Nachprüfungsverfahren nach § 7 BB-BUZ wirksam geltend gemacht.
In formeller Hinsicht erfordert eine Leistungseinstellung nach Anerkennung oder anderweitiger Feststellung der Leistungspflicht eine förmliche Mitteilung der bevorstehenden Einstellung, die nachvollziehbar begründet ist, dem VN die nötigen Informationen zur Abschätzung seines Prozessrisikos gibt und einen Hinweis auf die Frist nach §§ 6 BB-BUZ, 12 Abs. 3 VVG enthält (BGH VersR 1993, 562 [565]; 1996, 958; OLG München VersR 1997, 95 [96]).
Diese Voraussetzungen sind mit Schreiben vom 21. 6. 2001 gewahrt. Eine detailliertere Vergleichsbetrachtung als die dort angestellte war nicht erforderlich, da der Bekl. genügend eigene Kenntnisse über die von ihm ausgeübten Tätigkeiten besaß, um das Prozessrisiko abschätzen zu können (vgl. München VersR 1997, 95 [97]).
In materieller Hinsicht kommt eine Abänderung nach Anerkennung oder Feststellung der Leistungspflicht i. S. v. § 7 Abs. 1 BB-BUZ nur aufgrund einer nachträglich eingetretenen Besserung des Gesundheitszustands oder einer Verweisungsmöglichkeit infolge neu erworbener beruflicher Fähigkeiten in Betracht. Bestand die Möglichkeit einer Verweisung auf eine Vergleichstätigkeit dagegen bereits bei Abgabe des Anerkenntnisses und ist sie vom Versicherer lediglich nicht wahrgenommen worden, so kann sie auch im Wege des Nachprüfungsverfahrens nicht mehr geltend gemacht werden (BGH VersR 1987, 753 [754]; 1993, 562 [565]; 2000, 171 [173]; Senat r+s 1999, 521).
Für die Frage, ob es sich um neu erworbene Fähigkeiten handelt, ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Leistungsanerkenntnisses abzustellen. Gibt der Versicherer kein Anerkenntnis ab und wird seine Leistungspflicht später durch Urteil festgestellt, so ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem die Ab-gabe eines Anerkenntnisses geboten war und nicht etwa der des Urteilserlasses. Geboten war ein Anerkenntnis hier be-reits am 1. 6. 1996, denn die Kl. ist zur Zahlung von Berufsunfähigkeitsrente mit Wirkung ab 1. 6. 1996 verurteilt worden. Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 BB-BUZ wird auch im Prozess um die erstmalige Feststellung der Leistungspflicht rückwirkend auf den Eintritt der Berufsunfähigkeit festgestellt. Ergeben sich danach relevante Veränderungen durch Verbesserung des Gesundheitszustands oder Erwerb neuer Kenntnisse und Fähigkeiten, so kann der Versicherer nach der Rechtsprechung des BGH auch schon während des Prozesses ein Nachprüfungsverfahren einleiten. Zur Wahrung der Förmlichkeiten genügt in diesem Fall die Geltendmachung der Änderung durch einen Schriftsatz (BGH VersR 2000, 171 [173] unter II 2 b). Das spricht dafür, ein Nachprüfungsverfahren schon dann für zulässig zu halten, wenn sich seit dem Zeitpunkt, in dem das Anerkenntnis hätte abgegeben werden müssen, relevante Änderungen ergeben haben. Dies wird durch die Erwägung bestätigt, dass der Versicherer in einem um die Feststellung von Berufsunfähigkeit geführten Prozess in der Regel keine Veranlassung hat, die Möglichkeit von Verweisungen aufgrund neuer Fähigkeiten, die erst im Lauf des Prozesses erworben wurden, fortlaufend zu prüfen. Davon ausgehend ist die am 1. 8. 1997 begonnene Umschulungsmaßnahme eine nachträgliche Änderung, die die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens nach § 7 Abs. 1 BB-BUZ rechtfertigt.
Die Kl. hat daher mit der Verweisung auf den Beruf des Bürokaufmanns eine begründete materiellrechtliche Einwendung gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht.
Wirksam wird die Leistungseinstellung nach § 7 Abs. 4 BB-BUZ nicht vor Ablauf eines Monats nach Absenden der Mitteilung, frühestens zu Beginn des darauf folgenden Versicherungsvierteljahres, das hier am 1. 4. begann. Die Einstellung ist daher ab dem 1. 10. 2001 wirksam geworden.
Aus der Begründetheit der Vollstreckungsgegenklage folgt zugleich ein Anspruch auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigungen der beiden im Vorprozess ergangenen Urteile, der mit der Vollstreckungsgegenklage zulässigerweise verbunden werden kann (Zöller/Herget, ZPO 22. Aufl. § 767 Rdn. 21).
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